釋字790號違憲宣告後：大麻種植案的量刑變化與辯護觀察

釋字790號（109年3月20日）認定毒品危害防制條例第12條第2項後段「栽種大麻者處五年以上有期徒刑」的法定最低刑過重，違反比例原則的必要性審查。立法院109年7月修法把下限調到五年以下並得併科罰金。違憲宣告後，地院在自用、株數少的個案量刑明顯往下走；前科、種植規模、是否同時涉及販賣（如最高法院113年度台上字第717號），成了新進律師處理大麻案件最該抓的攻防點。

釋字790號到底打掉了什麼

剛開始接觸毒品案件辯護時，我以為大麻就是大麻，種了就是五年起跳。

後來才發現不是。

這個「五年起跳」其實在民國109年就被憲法法庭打掉了。釋字790號（109年3月20日公布）處理的是毒品危害防制條例第12條第2項後段：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」核心爭點不是「能不能罰」，而是「五年起跳的下限會不會太重」。

大法官的理由大概是這樣：栽種大麻的態樣差很多，有的是為了大量供應販賣，有的可能只是兩三株自用。把所有情形一律拉到五年以上，沒辦法在個案中達到罪刑相當。所以下限部分宣告違憲，要求至遲於兩年內修法。

我問過帶我的合夥人，他說當年這號解釋出來時，事務所內部有開過小型讀書會。難得有一號解釋直接打到「法定最低刑」，對量刑辯護等於開了一道門。

比例原則在這號解釋怎麼操作

比例原則拆三層：適當性、必要性、衡平性（狹義比例性）。釋字790號主要卡在必要性——還有沒有更小限制的手段可以達到相同目的？

書本上講「必要性」常常一句話帶過。實際看解釋理由書才發現，大法官花了不少篇幅在說明栽種大麻的「不法內涵」有高度落差：有的接近製造毒品的前階段（量大、設備齊全），有的根本就是個人自用。立法者把所有情形綁在「五年以上」這個門檻，等於把「最輕情節」也推上重罪。

立法者就栽種大麻所定法定最低本刑，使法院對於情節極輕微之個案，仍須處以五年以上有期徒刑，致罪責與處罰不相當。

這段大概是整號解釋最關鍵的句子。

我之前在寫憲法考題時，看比例原則總覺得很抽象。看了790號才搞懂——重點不是「你的目的合不合法」，而是「同一條罪裡，你有沒有把不該綁在一起的情節綁在一起」。這個視角後來在很多毒品案件的書狀都用得上。

修法後的量刑落點與販賣行為的切割

立法院在109年7月修正毒品危害防制條例第12條第2項後段：

最低刑度從五年降到一個月，整個量刑空間打開。修法後地院的落點，我查了幾筆判決、加上問了學長，大致是這樣：

• 自用、株數少（個位數）、沒販賣跡象：常落在六個月到一年六月，有機會易科罰金或緩刑
• 株數中等（十到三十株）但無營利證據：一到三年
• 大規模、有設備（LED燈、循環風扇、自動灌溉）：三到五年甚至接近上限

但要注意，一旦同時涉及販賣（第4條），那就不是第12條的問題了，回到販賣第二級毒品的重罪框架。

最高法院 113 年度台上字第 717 號（113.02.21）就是典型：被告同時有種植與販賣，第二審撤銷一審科刑改判販賣第二級毒品兩罪各 8 年 6 月，第三審駁回上訴。

原審因上訴人明示僅就第一審判決之科刑部分提起一部上訴，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品2罪所處之刑，改判均處有期徒刑8年6月。

— 最高法院 113 年度台上字第 717 號刑事判決

另外最高法院 111 年度台上字第 4158 號（111.09.28）也是駁回毒品案件量刑爭執。新進律師讀這類判決時可以特別留意一件事：量刑屬事實審裁量，第三審多半不會介入，所以下級審的量刑論述要寫得多細，就有多細。

辯護策略的影響：新進律師的筆記

對新進律師來說，790號之後辦大麻種植案件，攻防點有變化。整理一下我目前在用的幾個方向。

第一，株數與生長階段。聽起來很基本，但「3株成熟植株」跟「30顆種子剛發芽」量刑差很多。書狀裡要盡早把這個事實確定下來，避免被起訴書的概括描述帶著走。

第二，意圖認定。第12條第2項要求「意圖供製造毒品之用」。如果能爭執到只是個人栽培觀賞、研究或自用，理論上可能落到單純持有的處罰範疇。但實務上要拗回「非供製造毒品」其實不容易，要有具體事證：株數少、無加工跡象、無販賣對話紀錄、無分裝工具。

第三，量刑因子。修法後下限拉到一個月，前科、自首、坦承、戒癮意願這些因子的邊際效益就放大了。我之前以為自首在毒品案就是減刑而已，後來才知道時機（被查獲前 vs 被查獲時）、態度（全盤交代 vs 有所保留）影響的不只是減刑幅度，還影響法官對「再犯風險」的整體評價。

老實講這部分我也還在摸索。

目前看下來的觀察大概是：790號之後，「個案差異」這四個字在書狀裡終於有重量了，不再是寫了也沒用的話。